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2015年6月26日，美国最高院对Obergefell v. Hodges一案作出判决，以5比4的多数意见认定同性婚姻合法。判决作出后，无论是美国国内，亦或是中国国内都开始表示支持与庆祝，美国总统奥巴马发表演讲：“这是我们向平等迈进的重要一步。”
可是，在欢呼与庆祝的同时，我们不要忘记，依然有4位最高院的首席大法官对同性婚姻表达了消极的态度。其中大法官Roberts更是写了长达29页的反对意见，对多数意见进行了反驳与批判。社会与民主的进步，从来也离不开反对的声音，以下，笔者将对Roberts大法官的反对意见及其在宪法上的法律基础进行简要的整理和陈述。
法院的职责与法律的解释
Roberts法官反对多数法官的第一条意见是：多数法官的意见超越了法院的职责。
大法官在反对意见的开篇即表达了对原告方诉求的理解，并且表示该诉求与立场有着“无法否认的吸引力”（has undeniable appeal）。但是，他认为，这样的吸引力与最高院无关，“同性婚姻是否是一个好想法不应该纳入我们考虑的范畴”，因为“在宪法的范畴下，法官只有权力去解释法律是什么，而不是法律应该是什么。”（under the Constitution, judges have power to say what the law is, not what it should be）
在我们耳熟能详的Marbury v. Madision一案中，首席大法官Marshall作出判决，认定法院有解释法律的权力：“it is emphatically the province and duty of the judiciary to say what the law is.”但是该案例并没有赋予法院改变法律条文内涵的权力，该权力自始至终属于立法机关，而这正是大法官Roberts抨击多数意见的一个论点。
而在阐述其反对意见时，Roberts与多数意见的一个重要分歧在于：美国公民的right to marry到底是否包含同性婚姻。这就涉及到对“婚姻权”（right to marry）一词的内涵解释。在美国宪法学上，对法律词汇的解释的主流观点是originalism，其中包含textualism和intentionalism，概括起来即为：对法律的解释，应该从法律文本和立法者原意出发，不得超越法律文本而作出解释。所以Roberts大法官对“婚姻权”一词的内涵作出认定：无论是从先例，亦或是从历史来看，当我们谈到“婚姻”一词，普遍的观点是婚姻关系仅限于男女之间。他认为，从美国建国开始，婚姻的定义即限定为男女双方的自愿结合。在这种情况下 ，“婚姻权”在法律上应当认定为男性与女性缔结婚姻关系的权利。
但是，正如Roberts在其反对意见中不断地强调那样，“婚姻”一词的内涵随着社会的不断进步，的确已经发生了变化。在现代社会，越来越多的人开始同意“婚姻”其实同样包括同性间的自愿结合。那么，这是否与Roberts自己的观点相矛盾呢？
答案是否定的。Roberts认为虽然“婚姻”一词已经发生了变化，但是这个变化属于社会观念以及政策上的变化，并不属于法律上的变化。立法机关并未修改法律将同性的结合纳入婚姻的范畴。因此，法院作为司法机关，必须严格按照法律文本作出解释，不能超越职权，代替立法机关对法律文本作出修改。
在这里，Roberts认为，多数意见将美国的宪法实践倒退到“Lochner”时期。Lochner v. New York是一个已经被最高院推翻的案例（而这个案例恰恰是本案中多数意见的主要法律来源）。在这个案件中，法院以州政府侵害公民自由为理由，认定州政府出于保护公民的目的，而出台的为面包烘焙店中的员工设定工作时间上限的法律，违背了公民自由缔结合同的权利，因此违宪。而在这个案件后的几十年间，法院又以几乎同样的理由一口气认定州政府共200多项法案违背公民自由。
而之后，最高院终于认识到自身的错误，并形成共识，“违宪的标准并不是该法律是否符合公众利益”，那种认为“由于立法机关行为不明智（unwisely），所以其行为违宪”的观点已经不再被美国司法界采纳，相反“司法自我克制”（judicial self-restraint）原则越来越受到重视与强调。
所以，Roberts认为，在立法机关没有对法律作出修改之前，法院不能代替立法机关行使职权。他同时指出，“在过去的6年间，美国十一个州和华盛顿特区的立法机构在立法代表和民众的推动下，已经修改了法律，允许同性婚姻的产生。”因此，本案中多数意见的产生，直接导致了该民主进程的停止。Roberts坚定的认为，是否允许同性婚姻，其决定权在人民手中，而不是在法官的手中，其应该通过民主程序（process of democracy）来进行决定，而不是由法官以自己的观点和价值观来代替人民作出选择。
他尖锐地指出：“这不是有关我认为婚姻是否应该包括同性伴侣。而是关于这一个问题，在一个民主共和制的国家中，应该由人民通过他们的民选代表作出，还是由5个被授权根据法律解决纠纷的律师作出？宪法的答案显而易见。”“即使通过民主程序作出决定后，有人依然会对结果表示失望，但是他们表达了自己的反对意见，并在我们国家的民主程序之下，他们会心服口服地接受失败的结果。这就是我们政府系统运行的方式（That is exactly how our system of government is supposed to work）。”
所以，Roberts认为，多数意见的观点超越了法官的职权范畴，以自己的观点代替了立法机关和人民的意见。
（注：该项意见与另一位反对法官Scalia的主要观点相近）
Substantive Due Process
Roberts法官反对多数意见的第二个观点是：多数意见以substantive due process clause为由认定州法律违宪并没有法律根基。
Due Process Clause是美国宪法上公民维护个人权利不受政府侵犯的一项重要条款。其含义分为procedural和substantive两种。而多数意见在此引用了substantive的含义：即没有正当理由，政府不得剥夺公民的合法权利。
美国宪法上将公民权利分为两大类：基本权利（fundamental rights）和非基本权利（non-fundamental rights）。如果一项法律剥夺了公民的基本权利，那么该法律应当满足“strict scrutiny”的标准：即由政府承担证明责任，证明该项法律具有“压倒性的政府利益”（compelling government interest），并且为了实现该政府利益，此项法律是“必不可少的”（necessary），即没有其他更低程度的侵犯性（less intrusive）法律的存在。这是一项非常高的审核标准，鲜有法律能通过该项审核。
而如果法律仅仅剥夺了公民的非基本权利，那么只要满足rational basis的标准即可：由公民承担证明责任，证明该法律不具有任何“合法的政府利益”（legitimate government interest），或者即使具有，该项法律与政府利益之间也不存在任何“理性的联系”（rational relationship）。这对于政府而言，是一项很低的证明标准。
Roberts大法官与多数意见的分歧在于：同性伴侣间的婚姻权是否属于“基本权利”。
美国宪法学通说认为“基本权利”包含两类：第一类是由宪法直接赋予（通常指权利法案中赋予公民的权利——第一到第十修正案），而第二类是虽然宪法没有直接规定，但是其“深深植根于我们国家的历史，传统和自由当中，并且如果不承认它们，国家的正义和自由就会受到侵害（来自于判例Washington v. Glucksburg）。”（deeply rooted in this Nation’s history and tradition, and implicit in the concept of ordered liberty, such that neither liberty nor justice would exist if they were sacrificed）。
在这里，无论是多数意见还是Roberts都认为宪法上并没有直接赋予同性伴侣婚姻权，但是多数意见认为同性婚姻属于第二种基本权利。他们的理论主要来自于Loving v. Virginia。在Loving案中，州政府的法律禁止白人与黑人通婚，而法院通过审核表示，该法律侵犯了公民的婚姻权，而婚姻权自古以来便被认为是公民的一项基本权利，而且该法律并不能满足strict scrutiny的标准，政府不能证明其具有“压倒性的政府利益”，因此该法律违宪。本案中多数意见认为，该案例证明了婚姻权是公民的基本权利，必须满足strict scrutiny的标准才能予以剥夺。
而Roberts予以反驳，Loving案件中虽然肯定了白人与黑人的婚姻权为基本权利，但是其依然是男性与女性的结合，属于社会通常意义上的“婚姻权”的定义，而同性伴侣间的婚姻权内涵与Loving中婚姻权有着本质的区别。所以，该案例并不能成为多数意见的正当法律来源。
而多数意见又举出了另外一个先例——Lawrence v. Texas以支持自己的观点。在该案中，州政府法律禁止同性间性行为，法院以该法律侵犯公民隐私权（privacy）——宪法上明文规定的基本权利为由，认定法律违宪。
Roberts同样予以批判，认为在本案中，原告并非诉求其隐私权得到尊重，而是希望全社会能认同其与同性伴侣间的关系，并希望将该关系上升为婚姻关系。因此Lawrence一案的判决在本案中不适用。
所以，正如本文在第一部分中的论述，Roberts认为“婚姻权”的确属于公民的基本权利，政府剥夺公民的婚姻权，必须满足strict scrutiny的条件。但是该“婚姻权”定义仅指男性与女性的结合，从社会历史、传统来看，同性伴侣的婚姻权并没有一定的根基，所以并不能认定为基本权利。
Equal Protection
Roberts大法官的第三条主要反对意见是：多数意见并没有就原告所诉求的Equal Protection进行足够与详尽的论述。
Equal Protection规定于美国宪法第十四修正案，其基本内涵可以用一句经典的话语进行概括：法律面前，人人平等。当一项法律对不同群体采取不同标准时，那么这项法律必须满足一定的条件，否则违宪。
美国宪法学上根据群体的不同分类，给法律设定了不同的审核标准：
第一，如果该法律对公民采取“可疑性分类”（suspect classification）时，必须满足strict scrutiny；这个分类主要包括种族（race）、国籍（alienage）以及州籍（citizenship，类似于我国的户籍）。即如果一项法律对不同种族、不同国籍或不同州籍的公民采取不同对待标准，那么这项法律必须满足strict scrutiny，否则违宪。
第二，如果对公民采取“准可疑性分类”（quasi-suspect classification）时，则需满足intermediate scrutiny。该审核标准相比strict scrutiny而言较低，需要政府证明该法律服务于“重要的政府利益”（important government interest），并且该法律与政府利益间有着“实质性的关联”（substantial relationship）。通说认为，该分类主要包括一类，即性别（gender）。
第三，如果对公民采取“非可疑性分类”（non-suspect classification），则只需满足rational basis test即可。该分类包括很多，如年龄，经济收入，以及本案中的性取向（sexual orientation）。
因此，Roberts认为，在是否允许结婚上以性取向为分类标准，采取不同态度，是满足rational basis test的，因为“该项法律与合法的政府利益——维护传统婚姻结构，是有理性联系的。”（distinguishing between opposite-sex and same-sex couples is rationally related to the States’ legitimate state interest in “preserving the traditional institution of marriage”）
所以，Roberts认为，如果仅从Equal Protection条款来说，州法律禁止同性结婚是满足宪法要求的。而多数意见并没有就此展开较为详细的论述。
结语
无论如何，多数意见终究是多数意见。美国同性恋者也在其争取权利的道路上迈进了一大步，此对于全球其他同性恋者而言，也是巨大的鼓舞。但是理性的，反对的少数派声音，历来有助于我们保持冷静和客观的态度。别忘了，在6月26日之前，同性恋婚姻支持者还是处于少数反对派地位，而正是他们不断的以冷静理性的斗争和反对，促使了整个国家法律的变化。
倾听反对的声音，这正是我们进步的动力。
最后，笔者截取Roberts大法官反对意见的最后一段话结束本文，并以该段话向坚持自己理念，独立，理性的反对派大法官致敬，无论对错，法官的价值正在于此：
“如果你是赞成同性婚姻的美国人中的一员，无论你是异性恋亦或是同性恋，请庆祝今天的判决吧。庆祝你们达成了一个渴望已久的目标。庆祝你们获得了一种全新的向自己伴侣表达忠诚的方式。庆祝你们获得了一种新的福利。但是请不要庆祝宪法，因为这与宪法毫无关系。
我尊敬地表示异议。”
（If you are among the many Americans—of whatever sexual orientation—who favor expanding same-sex marriage, by all means celebrate today’s decision. Celebrate the achievement of a desired goal. Celebrate the opportunity for a new expression of commitment to a partner. Celebrate the availability of new benefits. But do not celebrate the Constitution. It had nothing to do with it.
I respectfully dissent.）
——美国联邦最高法院首席大法官罗伯茨
（注：此文仅在于对罗伯茨大法官的反对意见进行简述与整理，并对其论述中所涉及的美国宪法学基本理论进行分析，具体的细致论述还请查看判决书原文。并且笔者在此再三强调：本文不代表笔者赞成罗伯茨大法官的观点。）
本文转载自“微思客WeThinker”微信公号（wethinker2014)，作者冯韵。
作者：冯韵，Loyola Law School LL.M，中国政法大学民诉专业研究生
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